(2008)民三终字第8号

　　上诉人(原审原告)：武汉晶源环境工程有限公司，住所地中华人民共和国湖北省武汉市卓刀泉科技小区10单元202室。

　　法定代表人：彭斯干，董事长。

　　委托代理人：邹海林，男，中原信达知识产权代理有限公司职员，住中华人民共和国北京市学院路15号23楼5门602号。

　　委托代理人：宋国荣，男，武汉凌达知识产权事务所专利代理人，住中华人民共和国湖北省武汉市小洪山东区51-4-8号。

　　上诉人(原审被告)：日本富士化水工业株式会社，住所地日本国东京都品川区东五反田一丁目4番3号。

　　法定代表人：井本浩嗣，董事长。

　　委托代理人：张利，重庆索通律师事务所律师。

　　委托代理人：张本崇良，男，日本富士化水工业株式会社职员，住日本国东京都品川区东五反田一丁目4番3号。

　　上诉人(原审被告)：华阳电业有限公司，住所地中华人民共和国福建省漳州市龙海港尾镇后石村。

　　法定代表人：王瑞季，董事长。

　　委托代理人：何平，男，资治通(北京)知识产权代理有限公司职员，住中华人民共和国北京市蒲黄榆五巷5楼101号。

　　委托代理人：王景林，男，北京市王景林知识产权代理事务所专利代理人，住中华人民共和国北京市林北路6号2楼2门501号。

　　上诉人武汉晶源环境工程有限公司(简称晶源公司)与上诉人日本富士化水工业株式会社(简称富士化水)、上诉人华阳电业有限公司(简称华阳公司)侵犯发明专利权纠纷一案，上诉人晶源公司、上诉人富士化水、上诉人华阳公司不服福建省高级人民法院(2001)闽知初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年11月10日公开开庭审理了本案。晶源公司的法定代表人彭斯干及其委托代理人邹海林、宋国荣，富士化水的委托代理人张利、张本崇良，华阳公司的委托代理人何平、王景林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　2001年9月，晶源公司向福建省高级人民法院提起本案诉讼称，富士化水未经专利权人许可，仿造了与专利方法相配套的烟气脱硫专利装置，自1999年起已经在华阳公司的漳州后石电厂分别安装于两台发电机组并投入商业运行，其烟气脱硫工艺方法是晶源公司的专利方法，其脱硫装置是晶源公司的专利技术产品，两公司未经专利权人许可，以生产经营目的实施了专利侵权行为，严重损害了晶源公司的合法权益。请求法院判令：1、富士化水、华阳公司停止侵权行为;2、富士化水、华阳公司赔偿晶源公司专利侵权损失费人民币3100万元(后晶源公司将赔偿数额追加至人民币7600万元);3、富士化水、华阳公司赔偿因侵权行为给晶源公司造成的诉讼代理费、调查费、差旅费等损失费;4、富士化水、华阳公司对已发生的专利侵权行为消除影响;5、本案诉讼费由富士化水、华阳公司承担。

　　原审法院经审理查明，1995年12月22日，晶源公司向中国专利局提出“曝气法海水烟气脱硫方法及一种曝气装置”发明专利的申请。该专利申请于1996年11月6日公开。1999年9月25日，中国专利局授予晶源公司“曝气法海水烟气脱硫方法及一种曝气装置”发明专利权(简称本案专利权)，专利号为95119389.9。

　　本案专利权权利要求1记载：一种曝气法海水烟气脱硫方法，其特征在于，它包括下述步骤：1)提取海水;2)用海水在洗涤塔中洗涤烟气中的SO2;3)将吸收了SO2的酸性海水与未吸收SO2的海水掺混;4)对该混合的海水鼓入空气来进行曝气，向混合海水中鼓入空气的数量，可以是空气以标准立方米/小时、海水以立方米/小时来计量，其空气与混合后的海水的比例是：空气为从0.1到1.5，海水为1;曝气时间为从2分钟到20分钟;5)将曝气处理后的海水排往海域。

　　本案专利权权利要求5记载：一种用于权利要求1所述烟气脱硫方法的曝气装置，其特征在于，它包括曝气池、以及该曝气池与洗涤塔、海水泵、鼓风机相连通的通道;曝气池中由隔档分隔成混合区和曝气区;混合区的混合海水从隔档上部进入曝气区中;混合区下部设有吸收了SO2的酸性海水进入口，其近旁设有未吸收SO2的海水注入口;曝气通道的出气口位于曝气区的海水中;曝气区的上部有海水排出口。

　　1996年4月19日，经中国国务院批准，当时的国家计划委员会以计外资(1996)738号《国家计委关于台塑美国公司独资建设福建漳州后石电厂一期工程项目的批复》，批准了2×600MW的第一期工程项目。其中要求，漳州后石电厂环境影响报告需经国家环保局审查批准，各项指标达到国家规定的标准后，电厂才能开工建设。

　　1996年6月7日，华阳公司成立。1997年1月29日，华阳公司(甲方)与深圳晶源环保科技有限公司(乙方)在福建厦门签订了《漳州后石电厂烟气脱硫工程可行性研究报告委托合同书》。合同约定：乙方承接漳州后石电厂烟气脱硫工程可行性研究报告的编制，研究烟气脱硫工程方案的可行性，在多种烟气脱硫工程方案比较的基础上，着重研究纯海水法烟气脱硫工艺在本案实施的可行性及其优越性，评估纯海水脱硫工艺造价及运行费用的经济性，为本电厂工程建设提供科学依据，并得到国家有关部门的核准。双方在第二条“主要工作及相关工作内容”中约定：乙方提供拟建烟气脱硫工程主要技术参数及工艺流程图。第八条约定：乙方为本合同提供之全部资料归甲方所有(专利及专有技术除外)，但不得转让第三者使用。第九条约定：甲乙方对所提供的资料文件、技术只能用于本脱硫工程并承担保密义务。未经双方同意，不得向第三方泄露(政府部门除外)。双方约定本可行性研究报告经费为人民币68万元。该合同书还对工作内容提交可行性研究报告的时间，研究经费的支付条件，违约责任及争议的处理等作了约定。

　　1997年4月3日，华阳公司向晶源公司出具《关于福建漳州后石电厂烟气脱硫工程可行性研究工作的委托书》，委托其承担电厂脱硫工程可行性研究工作，编制《福建漳州后石电厂烟气脱硫工程可行性研究报告》，在几种成熟的烟气脱硫工艺基础上，重点研究纯海水法烟气脱硫工艺在漳州后石电厂实施的可行性。

　　1997年4月，华阳公司(买方)与富士化水(卖方)签订了用于CP-1项目“烟气脱硫系统”的《合同》(合同编号：No.05LW033)。合同中约定：

　　本合同包括：第一部分“合同条款”;第二部分“合同规范”。

　　第一条“定义”中约定：“FGD”是指合同第二部分规定烟气脱硫系统范围内的烟气脱硫设备、辅助设备及所有设计工作，这些设备将被安装在买方指定的电厂内。“合同规范”是指本合同第二部分内容的任何部分或者全部。“设备”是指由卖方根据合同规范要求提供的所有专卖机器、设施和材料以及工程设计图纸和数据。

　　第二条“卖方义务范围”中约定：按照本合同第二部分说明的条款要求，提供用于六(6)台600MW锅炉的FGD的设备、物料、图纸、数据、手册和其他文件。在施工现场对FGD装置的安装、试运转和性能测试进行监督。

　　第三条“合同价格”约定：提供合同指定的装备的FOB(离岸价格)总金额为1836万美元。单件设备的价格为306万美元。在施工现场对FGD安装及试运转进行监督管理的费用不包括在本合同条款的合同价格内。

　　在第十条“机械担保”中约定：卖方保证所有装备的设计均为卖方采用成熟的、最先进的技术新开发的并为买方所接受的，这些设计符合合同规范的要求。

　　在第十九条“适用法律”中约定：本合同受中华人民共和国法律管辖，依照中华人民共和国法律进行解释。

　　在第二十条“知识产权”中约定：由于卖方提供的装备上使用的商标、专利或者版权和/或相关设计(包括所有的图纸、设备、计算机软件、数据/标志等)在买方国家或者任何其他国家造成侵权所导致的损失或罚款，卖方应给与赔偿，并保证买方免于任何赔偿或责任。

　　除此之外，双方还在合同中约定了付款方式、保证性能和罚金、检测、验收和责任、延期交货、合同规范变更、不可抗力、合同有效期等。

　　根据富士化水和华阳公司签订的《说明书》(任务编号：97012)第6条“供应范围”约定：(1)供应范围将在A、B、C三部分内指定。在“A”部分中指定的物品将由富士化水供应;在“B”部分中指定的物品将由华阳公司按富士化水的说明装备;在“C”部分中指定的物品将由华阳公司按富士化水的设计或图纸安装或建设。“A”部分包括“供应范围清单”中的“中段散水管(NaOH)”、“MORETANA板”、“MORETANA板支架及固定螺栓”、“带清洗喷嘴的除烟器”、“带监视器的控制台”、“控制管理及应用软件”、“‘A’部分设备的试验报告书或材料证明书”以及相关的图纸和文件。在一审中，法院要求富士化水提交其供给华阳公司的漳州后石电厂1号和2号机组海水烟气脱硫工程“A”部分零部件的价格清单，但富士化水未提交。

　　1997年4月30日，华阳公司与深圳晶源环保科技有限公司签订《关于中止“漳州后石电厂烟气脱硫工程可行性研究报告委托合同书”的协议》。双方约定中止1997年1月29日签订的合同，原合同研究费用人民币68万元，华阳公司已按合同约定支付给深圳晶源环保科技有限公司20.4万元，余额47.6万元及研究工作由晶源公司承接。

　　1997年10月22日，华阳公司(甲方)与晶源公司(乙方)签订《漳州后石电厂烟气脱硫工程可行性研究补充协议》，双方约定，乙方于1997年11月5日提交修改后的可行性研究报告，甲方追加可研费用人民币10万元，乙方应甲方要求进行活动所发生的差旅费由甲方承担等。

　　1997年12月，晶源公司完成编制《福建漳州后石电厂烟气脱硫工程可行性研究总报告》(修订送审版)。该报告的结论及建议为，推荐漳州后石电厂烟气脱硫系统采用纯海水法烟气脱硫工程方案，建议批准漳州后石电厂实施纯海水法烟气脱硫工程方案，并作为中国该类型工艺的第一个总量控制模式试验示范工程。该报告所用的附图九“纯海水法FGD方案布置图”和附图十三“氢氧化镁加海水法FGD原则性系统图”是富士化水为华阳公司纯海水法脱硫工程所设计的图纸。

　　1998年12月23日，华阳公司与中国化学工程第三建设公司签订《后石电厂1#-6#排烟脱硫区设备制装工程合同》。双方约定，中国化学工程第三建设公司负责除土建以外的脱硫设备的制造和安装。中国化学工程第三建设公司根据华阳公司提供的富士化水转让的技术制造和安装了华阳公司的排烟脱硫设备。

　　华阳公司的1号、2号机组分别于2000年2月和2000年9月投产。根据华阳公司在诉讼中提供的其1、2号机组烟气脱硫系统设计图纸，其体现的烟气脱硫方法的技术特征可概括为：a、提取海水;b、用海水在洗涤塔中洗涤烟气中的SO2;c、将吸收了SO2的酸性海水与未吸收SO2的海水掺混;d、对该混合的海水鼓入空气来进行曝气;e、向混合海水中鼓入空气的数量，将空气以标准立方米/小时、海水以立方米/小时来计算，经公式计算，可得：其空气与混合后的海水比例是：空气0.29，海水为1;曝气时间为13分钟;〔其中，空气鼓入量的计算依据：设备明细表中列明鼓风机2+1台，规格(每台风量)190标准立方米/分钟，按2台正常运行，每小时鼓风量为190标准立方米/分钟×60(分钟)×2(台)=22800标准立方米，海水流量78500立方米/小时，空气与海水的比例为22800/78500=0.29:1; 曝气时间：17100立方米(曝气池容积)÷78500立方米/60分钟=13分钟。〕f、将曝气处理后的海水排往海域。

　　根据华阳公司提供的海水脱硫工程造价明细表，海水脱硫工程每套总造价为人民币4330.1307万元，其中每套装置与富士化水的合约价为人民币2530.62万元。

　　根据设计图纸，华阳公司1、2号机组海水烟气脱硫装置设备的技术特征可概括为：①包括曝气池、洗涤塔、海水泵、鼓风机以及相连通的通道;②曝气池中有隔档分隔成混合区和曝气区;③混合区的混合海水从隔档上部和下部(图纸中体现)进入曝气区中;④混合区设有吸收了SO2的酸性海水进入口，并有未吸收SO2的海水注入混合区;⑤曝气通道的出气口位于曝气区的海水中;⑥曝气区的上部有海水排出口。

　　1999年7月26日，晶源公司以《关于漳州后石电厂烟气脱硫装置知识产权的函》致函华阳公司称：“我公司拥有ZL95119389.9号‘曝气法海水烟气脱硫方法及一种曝气装置’的发明专利权。鉴于贵公司在福建漳州后石电厂建造纯海水法烟气脱硫装置并采用该专利方法，直接涉及我公司上述专利权益，为保护知识产权，请贵公司于1999年8月25日前派员来汉，洽谈上述专利许可事宜。”1999年9月16日，晶源公司以《关于催请商谈专利许可事宜的函》要求华阳公司商定有关专利许可事宜。1999年9月24日，华阳公司以《关于漳州后石电厂烟气脱硫装置知识产权的复函》回函称：“漳州后石电厂烟气脱硫装置工程可行性研究报告由贵公司负责，烟气脱硫工艺及工程设计由富士化水负责。本公司1997年2月至1998年6月间将富士化水的设计方案及相关资料提供给贵公司参考，并邀请贵公司相关专家由富士化水代表陪同参观了日本、泰国相关烟气脱硫工程，故贵公司对富士化水的设计应十分了解，但从未提及有关知识产权事宜。贵公司来文仅告知专利名称，本公司无法明确是烟气脱硫方法还是曝气装置涉及贵公司的专利权益。若贵公司认为漳州后石电厂烟气脱硫工程涉及贵公司的专利权益，敬请贵公司直接与日本富士化水联系。”1999年10月16日，晶源公司致函华阳公司称，漳州后石电厂的烟气脱硫工程的脱硫工艺方法及曝气装置均直接涉及其ZL95119389.9号方法专利和产品专利权益，并再次邀请华阳公司派员赴汉协商解决专利事宜。2001年3月26日，晶源公司致函华阳公司称，国家知识产权局专利复审委员会鉴定认为：漳州后石电厂现行的纯海水法烟气脱硫工艺的方法和装置的技术方案均落入晶源公司于1995年申请的有关专利的保护范围。为此，晶源公司请华阳公司于2001年4月15日前回复，并商定有关专利事宜。

　　2001年4月28日，湖北黄鹤律师事务所受晶源公司委托致华阳公司《律师催告函》称：晶源公司的ZL95119389.9号发明专利授权日为1999年9月25日。华阳公司所采用的纯海水法烟气脱硫工程的烟气脱硫方法及装置的技术方案已落入该专利的保护范围。华阳公司使用上述技术方案未得到晶源公司的授权，侵犯了晶源公司专利权，严重侵害了晶源公司的合法权益。晶源公司已多次就上述侵权问题向华阳公司提出正式的书面交涉，而华阳公司并无解决问题的诚意。为依法保护晶源公司的合法权益，同时也避免华阳公司责任的进一步扩大，望华阳公司能尊重法律，立即停止侵权行为，并采取积极的态度，通过协商方式与晶源公司解决此事。否则，将通过诉讼方式追究华阳公司的侵权责任。2001年5月12日，华阳公司通过厦门天翼律师事务所复函称：华阳公司采用的烟气脱硫装置系采用富士化水的设计，为此华阳公司已向富士化水付费。1997年2月，华阳公司委托晶源公司对此进行可行性研究，并支付了相关费用。且晶源公司在同年8月应富士化水邀请前往日本、泰国考察由富士化水设计的烟气脱硫工厂。在此期间晶源公司从未提出专利权的事宜，相反还依华阳公司要求做了可行性报告。通过上述事实认为，晶源公司明知华阳公司采用的是富士化水的上述方案及装置从未提出任何异议，且进行了可行性研究，由此，晶源公司已认可华阳公司的装置与其专利不同，也认可了华阳公司的上述行为不构成侵权。退一步说，即使构成侵权，由于晶源公司没有及时阻止，对此损失后果应由其自己承担。晶源公司于1999年9月才正式获得专利授权，而华阳公司于1999年8月即已投入使用该装置，根据专利法第十一条的规定，即使华阳公司的行为确系使用了晶源公司的专利方法，由于使用行为在获得专利权之前，也不构成专利侵权。由于华阳公司采用的是富士化水的装置，并为此支付了费用，因此，如果华阳公司的行为构成侵权，则第一侵权责任人必是富士化水，且根据华阳公司与富士化水的合同约定，最终责任的承担者是富士化水，为此，请晶源公司与富士化水积极联系。

　　在一审中，根据晶源公司的申请，法院于2003年11月14日委托中国科学技术法学会华科知识产权鉴定中心(简称华科鉴定中心)就晶源公司“曝气法海水烟气脱硫方法及一种装置”发明专利权的保护范围与富士化水提供给华阳公司的海水烟气脱硫设备所使用技术方案的同异性进行技术鉴定。2005年1月27日，鉴定机构作出华科司鉴中心〔2004〕第021号《司法鉴定书(烟气脱硫)》。

　　该司法鉴定书认为：权利要求1所述的脱硫方法技术方案所包含的技术特征为：a、提取海水;b、用海水在洗涤塔中洗涤烟气中的SO2;c、将吸收了SO2的酸性海水与未吸收SO2的海水掺混;d、对该混合的海水鼓入空气来进行曝气;e、向混合海水中鼓入空气的数量，可以是空气以标准立方米/小时、海水以立方米/小时来计量，其空气与混合后的海水比例是：空气为从0.1到1.5，海水为1;曝气时间为从2分钟到20分钟;f、将曝气处理后的海水排往海域。

　　权利要求5限定的脱硫设备技术方案所包含的技术特征为：A、包括曝气池，以及该曝气池与洗涤塔、海水泵、鼓风机相连通的通道;B、曝气池中有隔档分隔成混合区和曝气区;C、混合区的混合海水从隔档上部进入曝气区中;D、混合区下部设有吸收了SO2的酸性海水进入口，其近旁设有未吸收SO2的海水注入口;E、曝气通道的出气口位于曝气区的海水中;F、曝气区的上部有海水排出口。

　　华阳公司的海水烟气脱硫方法方案可对应概括为包括以下技术特征：a'、提取海水;b'、用海水在洗涤塔中洗涤烟气中的SO2;c'、将吸收了SO2的酸性海水与未吸收SO2的海水掺混;d'、对该混合的海水鼓入空气来进行曝气;e'、向混合海水中鼓入空气的数量，将空气以标准立方米/小时、海水以立方米/小时来计算，经公式计算，可得：其空气与混合后的海水比例是：空气0.29，海水为1;曝气时间为13分钟;其中，空气鼓入量的计算依据：设备明细表中列明鼓风机2+1台，规格(每台风量)190标准立方米/分钟，按2台正常运行，每小时鼓风量为190标准立方米/分钟×60(分钟)×2(台)=22800标准立方米，海水流量78500立方米/小时，空气与海水的比例为22800/78500=0.29:1; 曝气时间：17100立方米(曝气池容积)÷78500立方米/60分钟=13分钟。f'、将曝气处理后的海水排往海域。

　　华阳公司的海水烟气脱硫装置设备包含的技术特征可概括为：A'、包括曝气池、洗涤塔、海水泵、鼓风机以及相连通的通道;B'、曝气池中有隔档分隔成混合区和曝气区;C'、混合区的混合海水从隔档上部和下部(图纸中体现)进入曝气区中;D'、混合区设有吸收了SO2的酸性海水进入口，并有未吸收SO2的海水注入混合区;E'、曝气通道的出气口位于曝气区的海水中;F'、曝气区的上部有海水排出口。

　　两者主要对应技术特征的对比分析：

　　(1)脱硫方法中对应技术特征对比

　　a'-a相同，均为提取海水。

　　b'-b相同，均为用海水洗涤烟气中的SO2。

　　c'-c相同，均为将吸收了SO2的酸性海水与未吸收SO2的海水掺混。

　　d'-d相同，均为对该混合的海水鼓入空气进行曝气。

　　f'-f相同，均为将曝气处理后的海水排往海域。

　　e'-e相比较，专利的e技术特征体现的是鼓入空气与海水的体积比，即(0.1-1.5):1，曝气时间为(2-20)分钟;华阳公司的e'技术特征经计算得出对应值，即空气与海水的比例为0.29:1，曝气时间为13分钟。数值0.29处于(0.1-1.5)的范围内，13分钟处于(2-20)分钟的范围内，因此，对应特征e'-e属于专利法意义上的相同。

　　(2)脱硫设备中的对应技术特征对比

　　A'-A相同，即两者都包括曝气池以及该曝气池与洗涤塔、海水泵、鼓风机相连通的通道。

　　B'-B相同，两者的曝气池均以隔档分隔成混合区和曝气区。

　　C'-C比较，专利的C特征体现为：混合海水从隔档上部进入曝气区，体现在设备上，即隔档的上部设置通道;华阳公司的C'技术特征从图纸中体现为：隔档上下均设有通道;混合海水从隔档的上部和下部均可以自混合区进入曝气区，与专利相比较，隔档的设置形式不同;但两者以隔档形式分隔混合区和曝气区的手段是相同的,从隔档上部流过与从隔档上部下部同时流过;最终的流量是相同的，因此,两者的功能及效果均相同，且隔档设置形式的改变对于本领域的普通技术人员而言，无需创造性劳动即可联想到，因此，C'-C属于等同的特征。

　　D'-D比较，专利的D特征体现为：混合区下部设有吸收了SO2的酸性海水进入口，近旁设有未吸收SO2的海水进口，从而体现出酸性海水和新鲜海水分两路进入曝气池的混合区;华阳公司相对于此技术特征的D'，从装置图上看，体现为：吸收了SO2的酸性海水进入曝气池混合区的指向位置是曝气池的边沿，而总平面布置图中显示，吸收了SO2的酸性海水进入混合区之前先与海水以管道汇合再行进入曝气池的混合区，两证据显示的结构形式不统一。专家组认为，装置图中将吸收了SO2的酸性海水进入口指向表示在曝气池的上边沿只是一种示意，即示意有进口进入曝气池，而不应表明是吸收了SO2的酸性海水直接表露于曝气池的上沿表面，因为这样有悖于设计常规和环保要求。依装置图显示出有海水入口进入混合区，与专利技术特征相比，专家组认为此对应特征相同。依总平面布置图显示的结构形式，虽然将海水与吸收了SO2的酸性海水先经管道汇合，但汇合后依然进入曝气池的混合区进一步掺混，这与专利将海水和吸收了SO2的酸性海水分两路进入混合区进行混合的手段没有本质区别，掺混后使得酸度稀释的功能和效果亦属相同，对于本领域普通技术人员而言，此类管道的进入方式属常规设计范畴，无需创造性劳动。所以，此对应技术特征D'-D属于等同的特征。

　　E'-E相同，均为曝气通道的出气口位于曝气区的海水中。

　　F'-F相同，均为曝气区的上部设有海水排出口。

　　脱硫方法整体方案的对比判断：华阳电业有限公司的脱硫方法与专利权利要求1所述的脱硫方法中的各对应特征a'-a、b'-b、c'-c、d'-d、e'-e、f'-f分别相同，因此，两者整体技术方案相同。

　　脱硫设备整体技术方案的对比分析：华阳电业有限公司的脱硫设备与专利权利要求5所述的脱硫设备中的各对应特征A'-A、B'-B、E'-E、F'-F分别相同，C'-C、D'-D对应等同，因此，两者整体技术方案相等同。

　　鉴定结论：富士化水提供给华阳公司的海水烟气脱硫设备体现的脱硫方法的特征a'、b'、c'、d'、e'、f'与专利权利要求1所述的技术方案的对应技术特征a、b、c、d、e、f相同。两者整体技术方案属于专利法意义上的相同。富士化水提供给华阳公司的海水烟气脱硫设备特征A'、B'、E'、F'与专利权利要求5中的对应技术特征A、B、E、F分别相同，C'、D'与C、D分别等同。两设备的整体技术方案属于等同。

　　针对上述鉴定结论，晶源公司质证认为，鉴定过程公正透明，对鉴定结论没有异议。

　　针对上述鉴定结论，富士化水质证认为：1、鉴定过程。鉴定是在原审被告方所提交给法院的证据没有被鉴定委员会采用的情况下进行的，只是采用原审原告提供的单方面的材料，因此，鉴定结果不能接受。2、工艺流程。本案专利是一个没有任何试验数据、只有虚构的实施例并充满错误的没有任何使用价值的专利，原审被告正在申请本案专利无效。鉴定内容仅仅取了权利要求1工艺描述进行鉴定，因此，鉴定对象内容不完全，其鉴定结果不能接受。漳州后石电厂的海水脱硫设备工艺及技术来源于下列公知技术文献：环境保护和控制技术国际研讨会(ENVIROPRO’92马来西亚)报告第785-798页记载的海水脱除SO2的Flatsk-Hydro 工艺;美国4085194号专利的烟气脱硫方法。3、脱硫设备整体技术的鉴定。本案专利没有任何设备产品的规格，性能指标，鉴定是在把实际的设备装置和虚拟的数值和图画进行比较，根本没有鉴定的前提和条件。漳州后石电厂采用地下管道混合，无混合部，曝气池无隔板，入口采用底部流出方式是为了防止曝气时可能产生的泡沫(由粉煤灰和海洋生物引起)直接进入海洋造成二次污染，和本案专利的入口、出口均采用直接溢流方式完全不同。曝气是一个工艺过程，其效果和结果完全取决于使用设备的种类和性能。该曝气池与本案专利所述曝气池结构毫无相同之处。海水混合时与大气隔绝的提法，是该领域技术人员众所周知的常识，而不是一个发明。上述第一份公知技术文献的工艺流程图清楚地表明，洗涤塔出来的酸性海水要进入被新鲜海水覆盖(与大气隔绝)的混合部底部。关于曝气量和曝气时间，上述第二份公知技术文献已经公开了远超过本案专利的空气与海水比例范围的大量试验数据。而曝气时间，是曝气量和曝气速率(工程技术人员的常识，最佳曝气效果有一个适宜的曝气速率，曝气速率太慢和太快效果不好，无使用价值)的因变量，是一个随曝气量和曝气速率而定的比例。要再指定时间是矛盾的，仅仅指明曝气量是工程技术上的一个惯例。

　　华阳公司认同富士化水对上述鉴定结论的质证意见。

　　在一审审理过程中，富士化水于2004年12月13日向国家知识产权局专利复审委员会提出本案专利权无效宣告请求。国家知识产权局专利复审委员会于2006年6月28日作出第8408号无效宣告请求审查决定，维持95119389.9号发明专利权有效。富士化水不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院于2006年12月20日作出(2006)一中行初字第1245号行政判决，维持国家知识产权局专利复审委员会作出的第8408号无效宣告请求审查决定。富士化水不服，提起上诉。北京市高级人民法院于2007年8月1日作出(2007)高行终字第67号行政判决，驳回上诉，维持原判。

　　原审法院认为，经比对，富士化水提供给华阳公司的海水烟气脱硫技术体现的脱硫方法技术特征与专利权利要求1所述技术方案的对应技术特征相同;富士化水提供给华阳公司的海水烟气脱硫设备的技术特征与专利权利要求5中的对应技术特征部分相同、部分等同。因此，富士化水提供给华阳公司的脱硫方法及装置的技术特征全面覆盖本案专利权权利要求1和权利要求5的技术特征。该行为构成专利侵权，应承担相应的侵权民事责任。

　　在专利诉讼中，当事人以自己实施的是公知技术为由提出不侵权抗辩，其就应当向法院提供自己实施的公知技术的完整技术方案，以便法院对被控侵权技术与公知技术是否构成相同或等同进行对比判断，进而审查其抗辩理由是否成立。但在本案诉讼中，富士化水所提供的文献资料大都为海水脱硫方法及装置的流程、工艺原理性介绍与分析，并没有直接介绍本案专利独立权利要求中空气与混合后海水量的比例关系、曝气时间以及混合区下部设有吸收了SO2的海水进入口等必要技术特征，即富士化水所提供的上述文献分别所体现的仅是部分对应技术特征，均不是一项完整的技术方案，没有全面覆盖本案专利独立权利要求的全部技术特征。因此，富士化水有关其提供给华阳公司的烟气脱硫技术是已有公知技术，以及晶源公司的涉案专利不具有新颖性和创造性等主张，事实和法律依据不足，不予支持。

　　富士化水认为，富士化水从业40年独立开发承建了百余座烟气脱硫装置，其提供给华阳公司的脱硫设备及技术与其于1995年在台湾麦寮工厂设计和承建的脱硫设备完全一样。因此，其行为没有侵犯晶源公司的专利权。原审法院认为，在本案诉讼中，富士化水并没有提供证据证明其在台湾麦寮烟气脱硫工程中所使用的技术方案，根据专利法第二十二条的规定，富士化水的上述主张因事实和法律依据不足，不予支持。

　　晶源公司所提的人民币7600万元赔偿数额的事实依据和计算依据不足，不予采纳。因本案无法查明权利人晶源公司因被侵权所受到的损失，故本案按被告富士化水的获利确定赔偿数额。根据本案现有证据，富士化水提供给华阳公司漳州后石电厂海水烟气脱硫系统价格为每套人民币2530.62万元，涉案为1、2号机组，两套海水烟气脱硫系统合计为人民币5061.24万元，富士化水除提供少量零部件外，其主要是转让技术，在计算赔偿额时本应扣除该少量零部件的价值，剩余部分为富士化水的获利，但由于富士化水拒不提供其供给华阳公司相关零部件的价格清单，为此，原审法院将全部合同价款视为富士化水因侵权所获的利润。根据1997年华阳公司与富士化水签订的“烟气脱硫系统”《合同》中有关知识产权权利担保的约定，本案的侵权赔偿民事责任应由富士化水承担。

　　华阳公司认为，根据其与晶源公司签订的《漳州后石电厂烟气脱硫工程可行性研究报告委托合同书》的约定，其可以使用晶源公司编制的可行性研究总报告中推荐的纯海水法烟气脱硫技术。原审法院认为，在该可行性研究总报告中，晶源公司只是提出漳州后石电厂脱硫工艺可使用纯海水法，该方法的工程方案可行性以及使用该方法的环境及社会效益等，并未提及本案专利的完整技术方案，也没有许可华阳公司无偿使用本案专利，故华阳公司的上述主张，因事实和法律依据不足，不予支持。

　　华阳公司认为，其在漳州后石电厂使用纯海水法烟气脱硫技术的时间是1999年，且是晶源公司推荐，并向富士化水购买的，所以，即使其使用的海水烟气脱硫技术与晶源公司的专利一致，也应适用当时的专利法第六十二条规定，不视为侵犯专利权，不承担任何法律责任。虽然2000年修改前的专利法规定，使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵犯专利权，但不能因此就可推导出相关当事人可以永久无偿使用他人专利的结果。在当事人得知其使用的技术方法及装置涉及他人专利时，就应负有停止使用的义务。况且，晶源公司于1999年7月已告知华阳公司涉嫌专利侵权。故华阳公司上述主张法律依据不足，不予支持。

　　由于火力发电厂配备烟气脱硫设施，符合环境保护的基本国策和国家产业政策，且电厂供电情况将直接影响地方的经济和民生。为平衡权利人利益及社会公众利益，晶源公司要求华阳公司停止侵权的诉讼请求，不予支持，但华阳公司也应向晶源公司支付相应的使用费，直至本案专利权期限终止。原审法院根据本案专利的类别等情况，酌定使用费为每台机组每年人民币24万元。

　　晶源公司根据案件事实的变化在法庭审理中变更其请求的赔偿数额，且原审法院已就此给予富士化水和华阳公司应有的答辩期，故富士化水和华阳公司的上述主张法律依据不足，不予支持。

　　由于富士化水和华阳公司的行为仅涉及侵害晶源公司的财产权益，并未损害晶源公司企业声誉，因此，晶源公司有关消除影响的诉讼请求，事实依据不足，不予支持。由于晶源公司没有就其本案诉讼代理费、调查费、差旅费等提供相应的证据，故对其要求富士化水和华阳公司赔偿上述费用的诉讼请求，不予支持。

　　综上，原审法院依照民法通则第一百一十八条、专利法第十一条第一款、第六十条的规定，判决：一、富士化水于判决生效之日起立即停止侵犯晶源公司本案专利权的行为;二、富士化水于判决生效之日起十五日内赔偿晶源公司经济损失人民币5061.24万元;三、华阳公司于判决生效之日起十五日内，按实际使用年限向晶源公司支付专利使用费(每台机组每年人民币24万元)至本案专利权期限届满为止，1号机组自2000年2月起开始支付，2号机组自2000年9月起开始支付;四、驳回晶源公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币390010元，富士化水、华阳公司各负担195005元;鉴定费人民币70000元，富士化水、华阳公司各负担35000元;翻译费人民币300元，富士化水、华阳公司各负担150元。

　　晶源公司上诉称，1、华阳公司和富士化水共同制造了侵权产品，两者在制造侵权产品过程中各有分工。华阳公司不承担侵权赔偿责任的抗辩不能成立，应当承担共同侵权的民事责任。2、原审判决每台机组每年24万元的专利使用费过低。请求本院改判：华阳公司和富士化水承担连带赔偿责任，专利使用费按每台机组每年200万元计算，上诉费用由富士化水和华阳公司负担。

　　富士化水答辩称，1、富士化水不构成侵权，不应承担民事责任。2、晶源公司要求更高的赔偿额，与事实不符。

　　华阳公司答辩称，1、晶源公司的专利权应当被宣告无效，现有技术抗辩成立，依法不构成侵权。即使构成侵权，但华阳公司因已经向富士化水支付了购买价款，依法不承担赔偿责任。2、晶源公司对华阳公司使用的诉争技术和设备事先早已知悉，仍指控华阳公司侵犯其专利权，明显违背诚信原则。

　　富士化水上诉称，1、原审法院进行侵权对比的客体有误，晶源公司在专利无效程序中对技术特征作了新的解释，而原审法院仍然按照原来的权利要求进行对比。晶源公司提交的证据不足以说明被控侵权技术方案就是富士化水提供的华阳公司目前运行的烟气脱硫系统。2、原审判决错误地根据富士化水与华阳公司的买卖合同价款，而非富士化水的利润或者实际销售价计算本案的赔偿数额。中国化学工程第三建设公司负责被控侵权设备的制造安装，该公司的赔偿部分应从本案总赔偿额中扣除。3、原审判决在判理部分适用2000年修改前的专利法第六十二条进行认定，但在判决主文援引2000年修改后的专利法第六十条，属于适用法律错误。请求本院撤销原判，驳回晶源公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由晶源公司负担。

　　晶源公司答辩称，1、富士化水未指出被控侵权技术方案与专利的区别，原审判决认定正确。2、富士化水直接参与了华阳公司烟气脱硫系统的设计和建造，并非单纯的供应商。3、富士化水至今未举证证明两台机组的成本价，原审判决认定5000多万元的赔偿数额，并无不当。

　　华阳公司上诉称，1、原审判决认定专利权有效不符合事实，该技术为公知技术。2、晶源公司的专利技术特征与华阳公司使用的技术方法和装置的技术特征不相同也不等同，应重新鉴定。3、即使华阳公司所用的方法和装置侵权，但华阳公司有合法来源并支付了费用，依法不构成侵权。4、晶源公司事先早已知悉并推荐华阳公司使用诉争技术和装置，事后再要求华阳公司支付赔偿金或使用费，明显违背诚信原则。5、对于晶源公司在庭审结束后增加的诉讼请求，原审法院不应受理。请求本院撤销原判，发回重审或改判驳回晶源公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由晶源公司负担。

　　晶源公司答辩称，1、本案专利权是有效、稳定的，且经专利复审委员会的决定及北京法院的判决，维持本案专利权有效。2、华阳公司直接制造和使用了被控侵权技术方案，不存在专利法第六十二条规定的免责问题。3、华阳公司的烟气脱硫方案虽经晶源公司的可行性论证，但在可行性报告委托书中已明确排除了知识产权的使用问题，华阳公司不能据此主张不侵权。

　　二审中，晶源公司未提交新证据。富士化水提交的二审新证据有：用以证明氧化率与脱硫率关系的(2008)漳证民字第0750号公证书;用以证明本案诉争技术在专利申请日前已被应用的《烟气海水脱硫技术及应用》(发表于《中国电力》1996年第10期);用以证明纯海水和酸性海水的注入口是本领域技术人员可以调整的本案专利补正书;用以证明空气和海水比例可以计算获得的《化工辞典》(第三版)。华阳公司提交的二审新证据有：用以证明华阳公司热心公益事业、没有必要侵犯他人专利权的出版物及宣传资料;用以证明本案专利应被宣告无效的《检索证明》和《无效宣告请求口头审理通知书》。

　　二审中，富士化水、华阳公司向本院提出现场勘验以及技术鉴定的申请，华阳公司还申请本院对被控侵权技术是否属于现有技术进行鉴定。

　　本院经审理查明，原审判决认定的事实基本属实。

　　本院认为，本案当事人上诉争议的焦点问题有：1、被控侵权的脱硫方法和曝气装置是否落入本案专利权的保护范围;2、富士化水和华阳公司主张的现有技术抗辩是否成立;3、富士化水和华阳公司的民事责任如何承担;4、原审法院对晶源公司在庭审结束后增加的诉讼请求再行开庭审理，是否违反民事诉讼法的规定;5、本案是否应当适用2000年修改后的专利法。

　　一、关于被控侵权的脱硫方法和曝气装置是否落入本案专利权的保护范围

　　二审中，富士化水质疑被控侵权技术图纸的真实性，但其未举证证明华阳公司的实际生产工艺与技术图纸所示工艺的具体不同。而且，华阳公司在二审询问时称，原审证据2.3(工艺流程图)就是可行性研究总报告的附图十三，是富士化水提供给华阳公司的，工艺流程图的左下角描述了曝气池的特征，是判断侵权是否成立的依据。工艺流程图与可行性研究总报告附图十三的左下角内容是一样的，标号虽有个别不同，但描述的曝气池原理和结构是一样的。因此，原审法院根据华阳公司烟气脱硫系统设计图纸认定被控侵权技术方案的技术特征，并无不当。亦因此，对富士化水、华阳公司提出的现场勘验以及技术鉴定的申请，本院不再准许。

　　二审中，各方当事人未将本案专利权权利要求1所涉脱硫方法问题作为上诉争议点，主要争议的是被控侵权产品是否落入本案专利权权利要求5界定的专利权保护范围。

　　针对权利要求5记载的“混合区的混合海水从隔档上部进入曝气区中”，华阳公司主张，被控侵权装置的曝气池的隔档下部与曝气池底部不相连，即混合海水可以从隔档的上、下部通过，这与专利技术方案中隔板与曝气池底部相连，海水从隔档上部通过的特征不同。本院认为，被控侵权装置的混合海水虽然从隔档上、下部通过，但已包含专利权利要求5记载的“混合区的混合海水从隔档上部进入曝气区中”这一特征。两者在该技术特征上并无不同。

　　针对权利要求5记载的“混合区下部设有吸收了SO2的酸性海水进入口，其近旁设有未吸收SO2的海水注入口”，华阳公司主张，被控侵权装置没有混合区，酸性海水和未吸收SO2的纯海水是先经管道汇合后由一个注入口进入曝气区。对此，原审判决认为，被控侵权装置是将酸性海水和纯海水先经管道汇合，但汇合后依然进入曝气池的混合区进一步掺混，这与专利将海水和吸收了SO2的酸性海水分两路进入混合区进行混合的手段没有本质区别。本院认为，原审判决的上述认定，并无不当。

　　针对专利说明书描述的本发明工艺方法可以实现烟气脱硫率高达90%以上，富士化水主张，专利所称高脱硫率，是指烟气经过洗涤塔前、后的二氧化硫的比率。而在曝气过程中，亚硫酸盐经过曝气氧化变为不会造成污染的硫酸盐，硫酸盐与亚硫酸盐的比率才是氧化率，应对专利权的保护范围作限缩解释。本院认为，本案专利权的权利要求并未提及脱硫率，亦即，脱硫率并非专利的技术特征。因此，被控侵权产品的氧化率是否与专利说明书所称的脱硫率对应，并不影响本案专利侵权的判定。

　　因此，原审判决认定被控侵权的脱硫方法和曝气装置落入专利权的保护范围，并无不当。

　　二、关于富士化水、华阳公司主张的现有技术抗辩是否成立

　　针对本案专利权权利要求1，富士化水和华阳公司用以主张不侵权抗辩的现有技术方案是印度Tata电厂工艺图。两公司在二审询问时均承认，该文献没有公开空气与混合海水比例以及曝气时间。为此，富士化水另援引美国4085194号专利的附图5，称通过测算该附图5便可得知空气与海水的比例。本院认为，富士化水、华阳公司据以主张现有技术抗辩的印度Tata电厂工艺图并未完整地公开被控侵权技术方案。而且，退一步讲，即使考虑美国4085194号专利的附图5，也因本案专利中空气与混合海水的比例和曝气时间是由多个条件共同决定的，富士化水和华阳公司并未举证证明上述比例和时间参数是本领域普通技术人员无需创造性劳动即可得到的。因此，富士化水和华阳公司针对权利要求1的现有技术抗辩不能成立。

　　针对本案专利权权利要求5，富士化水和华阳公司用以主张不侵权抗辩的现有技术方案是印度Tata电厂的脱硫装置图。富士化水在本院2008年11月10日的庭审中称，Tata电厂的酸性海水从混合区的中部进入，但其在本院2009年3月23日的询问中又称，Tata电厂的酸性海水应是从混合区的下部注入的。经查，该图显示，酸性海水是从混合区的上部注入，纯海水由混合区上部左侧的配水池注入。富士化水在一审中曾主张，酸性海水要进入被纯海水覆盖的混合区底部，实现海水混合时与大气隔绝。而Tata电厂的酸性海水是从混合区的上部注入，在功能、效果上与被控侵权技术方案有明显不同。因此，富士化水和华阳公司针对权利要求5的现有技术抗辩难以成立。

　　如上所述，根据本案现有证据，可对现有技术抗辩是否成立作出认定，已无必要委托技术鉴定，故对华阳公司提出的有关鉴定申请，不予准许。

　　三、关于富士化水和华阳公司的民事责任承担问题

　　如前所述，被控侵权的脱硫方法和曝气装置落入本案专利权的保护范围，且富士化水和华阳公司的现有技术抗辩不能成立，因此，本案专利侵权成立。

　　根据富士化水与华阳公司于1997年4月签订的05LW033号“烟气脱硫系统”《合同》，本案被控侵权的1、2号机组的烟气脱硫系统是华阳公司从富士化水引进的，富士化水负责在施工现场对FGD装置的安装、试运转和性能测试进行监督。另，上述两公司于1997年4月最终修订的97012号《说明书》约定，在“A”部分中指定的物品将由富士化水供应;在“B”部分中指定的物品将由华阳公司按富士化水的说明装备;在“C”部分中指定的物品将由华阳公司按富士化水的设计或图纸安装或建设。“A”部分包括“供应范围清单”中的“中段散水管”、“MORETANA板”、“MORETANA板支架及固定螺栓”、“带清洗喷嘴的除烟器”、“带监视器的控制台”、“控制管理及应用软件”以及相关的图纸和文件。因此，可以认定，富士化水、华阳公司共同实施了侵犯晶源公司专利权的行为，依法应承担连带责任。连带责任的承担并不妨碍华阳公司根据其与富士化水签订的“烟气脱硫系统”《合同》依法向富士化水行使追偿权，原审判决根据上述合同中的权利瑕疵担保条款免除华阳公司的赔偿责任，有所不当，本院予以纠正。原审判决在被控侵权人因侵权获利具体数额未被证明的情况下，根据华阳公司提供的海水脱硫工程造价明细表综合认定赔偿数额为人民币5061.24万元，基本适当。鉴于本案烟气脱硫系统已被安装在华阳公司的发电厂并已实际投入运行，若责令其停止行为，则会直接对当地的社会公众利益产生重大影响，故原审判决在充分考虑权利人利益与社会公众利益的前提下，未支持晶源公司关于责令停止行为的诉讼请求，而是判令华阳公司按实际使用年限向晶源公司支付每台机组每年人民币24万元至本案专利权期限届满为止，并无不妥。

　　四、原审法院对晶源公司在庭审结束后增加的诉讼请求再行开庭审理，是否违反民事诉讼法的规定

　　晶源公司根据案件事实的变化在法庭审理中变更其请求的赔偿数额，且原审法院已就此给予富士化水和华阳公司应有的答辩期，并组织庭审，故华阳公司关于在庭审结束后就变更的诉讼请求再行开庭违反民事诉讼法的上诉主张，本院不予支持。

　　五、关于本案是否应当适用2000年修改后的专利法

　　2000年修改的专利法自2001年7月1日起施行，而本案被控侵权行为发生在1997年，故本案应当适用2000年修改前的专利法。原审判决在法条援引部分表述为2000年修改后的专利法，虽有不妥，但因原审法院实际上是依照2000年修改前的专利法对本案进行认定的，且未影响本案的裁判结果，故富士化水关于原审判决适用法律错误的上诉主张，本院不予支持。

　　综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十条、2000年修改前的《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第(二)项的规定，判决如下：

　　一、维持福建省高级人民法院(2001)闽知初字第4号民事判决的第一项、第三项、第四项;

　　二、变更福建省高级人民法院(2001)闽知初字第4号民事判决的第二项为：日本富士化水工业株式会社和华阳电业有限公司于本判决生效之日起十五日内，共同赔偿武汉晶源环境工程有限公司经济损失人民币5061.24万元。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费人民币390010元，日本富士化水工业株式会社、华阳电业有限公司各负担195005元;鉴定费人民币70000元，日本富士化水工业株式会社、华阳电业有限公司各负担35000元;翻译费人民币300元，日本富士化水工业株式会社、华阳电业有限公司各负担150元。

　　二审案件受理费人民币294862元，武汉晶源环境工程有限公司负担88458元，日本富士化水工业株式会社、华阳电业有限公司各负担103202元。

　　本判决为终审判决。